Vielen Dank, lieber Herr Riss, für Ihre freundliche Einführung.
Mein Damen und Herren, ich beginne,
das sehen Sie auf dem einen Handout mit fünf Rechtsgeschichten.
Nummer eins. Auf Rodos herrscht Hungersnot.
Einige Getreidehändler stechen daraufhin von Alexandria aus in See.
Einer von ihnen kommt ein paar Stunden vor den anderen an,
verkauft sein Getreide zu dem sehr hohen Preis.
Natürlich sehr teuer, weil es den Hungen,
wo Hungersnot ist. Er weist nicht darauf hin,
dass in ein paar Stunden über dem Horizont weitere Schiffe erscheinen werden,
sodass dann kein Mangel mehr an Getreide herrscht
Dass der Preis dann also deutlich fällt.
Diesen Fall behandelt Cicero in seinem Werk die Offizie Is und
das Problem ist heute so aktuell wie in der Antike.
Es gibt immer wieder Situationen, in denen bei Vertragsschluss eine
Informationsasymmetrie vorliegt. Die eine Partei zugunsten der anderen ausbeutet,
die eine Partei weiß, da kommen gleich die anderen Schiffe,
die anderen, die armen Rodia,
die wissen das halt eben nicht.
Besonders häufig kommt das heute vor bei Verbraucherverträgen
Die deutsche Rechtsprechung und auch die europäische Rechtsprechung kann ein dichtes
Netz von Informationspflichten geknüpft. Das erscheint mir keineswegs unproblematisch,
wenn für den Informationsvorsprung, den die eine Partei hat,
erhebliche Aufwendungen getätigt worden sind, die umgegebenenfalls auch Gesamtgesellschaftlich nützlich sind.
Auch wird damit der Grundsatz der informationellen Selbstbestimmung in Frage gestellt.
Also die Frage ist, ob es nicht doch eine elementare
Unterscheidung gibt zwischen der Pflicht von zur Weitergabe von Informationen,
die man hat
Und zwischen der Weitergabe von falschen Informationen, die man
zu unterlassen hat, das wäre sicherlich ein arglistiges Verhalten.
Das Problem ist also unverändert aktuell und bis heute wird es
diskutiert unter Rückgriff auf die Alexandrinischen Getreide, Händler.
Kleiner Exkurs, mal schon hier am Anfang dieses Vortrages,
um ihn das zu eklemplifizieren, dass diese Fälle immer wieder vorgekommen sind.
Es gibt eine US-amerikanische Entscheidung, Late Law vs. Organ aus dem Jahre
1817. Das ist praktisch dieselbe, wo praktisch dieselbe Einstellung zum Ausdruck kommt,
Die römischen Juristen vertreten haben, die haben nämlich gesagt,
ich zitiere Paulus, die Gästen 50, 1744, nun Omne Quad Licatornestum ist.
Nicht alles, was erlaubt ist, ist auch ehrenhaft.
Und derselbe Jurist Paulus sagt für gegenseitige Verträge,
da ist es nicht anstößig, wenn man eine billige Sache teurer verkauft,
eine teure Sache billiger verkauft, in einem gewissen Rahmen dürfen die Parteien,
in Wikämsee, Kirkumskribere, sich gegenseitig übervorteilen.
Also der Philosoph und der Jurist werten, diese Vorgänge anders.
So war das auch in dieser amerikanischen,
in diesem amerikanischen Fall, Kauf von 1011 Fässern,
Tabak am Morgen des 18. Februar, für 1815 in New Orleans.
Das war Stunden, bevor dort in extra Blättern der Zeitungen
die Meldung erschien vom Frieden von Gent,
denen die USA und Großbritannien geschlossen hatten.
Mit diesem Frieden von Gent war die Sperre der amerikanischen Seehäfen
durch die britische Flotte aufgehoben,
diese Sperre hatte zu einem Verfall zu einem starken Verfall
der Tabakpreise in New Orleans
Konnte den Tabak halt nicht mehr exportieren.
Herr Organ hatte diese Nachricht von seinem Bruder bereits erhalten,
bevor sie sich publik gemacht wurde.
Und bevor der Tabakpreis damit wieder auf die normale Höhe emporschoss.
Und Chief Justice Marshall verneinte eine Aufklärungspflicht des Käufers über den Vertragsschluss,
gestattete diesem damit, die für ihn profitable Ausnutzung seines Wissensvorsprungs.
Und in einer englischen Entscheidung, von etwas später 1871,
heißt es, ich zitiere,
The Question is not.
What a man of scrooperals morality
Oh nice, Honor, wood do under such sure constances.
Das ist genau das, was Paulus gesagt hat, nun Omniquod,
Leecat Hornestum ist. Zweiter Fall, ein näherpolitanischer Rechtsgelehrter des
15. Jahrhunderts mit dem Namen Matthäus Deaflictis behandelt folgende Konstellation.
Ein Ehemann betritt still und leise das Sterbezimmer seiner Frau.
Und zwar in dem Moment, als diese dabei ist,
ihr Testament zu machen
Er beucht sein Gesicht über ihr Gesicht,
wie es in dem Text heißt, Pozzoid, Fakiem,
Superfaki, Katharine. Er schmeichelt ihr und bedrängt sie so,
dass sie ihm schließlich ein Grundstück vermacht in diesem Testament.
In diesem Fall wird das Testament für ungültig erklärt.
Und zwar aufgrund der Doktrin des Methos Riverenziales,
also einer Furcht, die Durch Referenzgefühle, durch Ehrfurcht,
eingeflößt wird vor dem anderen,
der Frau vor ihrem Ehemann in diesem Fall.
Diese Doktrin des Methos-Referenziales ist im mittelalterlichen Recht auf der Grundlage
einiger Anhaltspunkte in den römischen Quellen entwickelt worden.
Das ist Ulpian, die Gästen 44, 5, 1, 5 und 6.
Da geht es um das Verhältnis zwischen einem freigelassenen und seinem
Patron und der freigelassene lässt sich da auf Konditionen ein,
die seine Freiheit ein bisschen einschränken, Referenzgefühlen gegenüber seinem Patron.
Aber es kann nicht als allgemeine Doktrin entwickelt worden,
das passierte dann später. In England hat das Anstoß gegeben,
zur Entwicklung einer Doktrin namens Undyu Influence,
Undyu Influence Doktrin unter solchen Umständen kann das Rechtsgeschäft angefochten werden,
also um in derartigen Situationen helfen zu können
Im Kontinent, in der Entwicklung des Kontinentaleuropäischen Rechts ist diese
Doktrin dann vergessen worden. Sie ist in die Kodifikationen,
die Gesetzbücher nicht aufgenommen worden, in Deutschland,
etwa auch, sodass die Gerichte dann nicht recht wussten,
was sie machen sollten, als sie mit ähnlichen Fällen kontrontiert wurden.
Das passiert in 1980er Jahren, in den sogenannten Bürgschaftsfällen.
Also der typische Bürgschaftsfall ist der,
die Frau eines Unternehmers verbirgt sich für dessen Schuld,
die aber ihr eigenes Leistungsvermögen weit übersteigt und sie tut das aus emotionaler Verbundenheit zu ihrem Ehemann.
Die Zivilgerechte waren damit konfrontiert, haben gesagt, naja,
gut, so ist das halt. Es bedurfte dann eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,
um die Zivilgerichte zu einer Inhaltskontrolle zu veranlassen,
um die Zivilgerichte an dem Bundesgerichtshof dazu zu veranlassen,
zu sagen, das kann man so nicht hinnehmen.
Und der Notnagel, denen die Rechtsprechung dann gefunden hat,
ist die Sickenwidrigkeitsklausel des Paragrafen 138 Absatz 1, Darauf musste man zurückkommen.
Man sagt dann, also unter diesen Umständen ist diese Bürgschaftsübernahme sittenwidrig und damit unwirksam.
Man musste darauf zurückgreifen, weil es eben im deutschen Recht
keine entwickelte Doktrin des Un-U-Influence oder Methos-Referenziales gibt.
Auch im Erbrecht bereiten derartige Situationen immer wieder Schwierigkeiten. Und sie zeigen,
dass der Schutz von sogenannten Valnorable Testators unzureichend ist,
also insbesondere alten Menschen,
die in Krankenhäusern oder Altersheimen sterben und dort ihr Testament machen
Einflüssen ausgesetzt sind von Leuten, die sie pflegen,
von Angehörigen, von Freunden und und und und so weiter.
Und wo also das Testament, das sie dann machen,
letztendlich nicht Ausdruck einer freien, selbstbestimmten Entscheidung ist.
Dritter Fall, während einer Grippe, während der Grippe-Epidemie 1890,
1891 in London, bringt ein Pharmazie-Unternehmen einen karbolischen Rauchball auf den Markt.
Also man muss so aus heutiger Sicht sagen, das war
ein ziemlicher Quacksalber. In der Zeitung hat der Werbung gemacht,
in folgender Weise, Also in einer viel gelesenen Zeitung.
Jeder, der Grippe bekommt, obwohl er an dem
kabulischen Rauchball dreimal täglich ordnungsgemäß riecht, erhält 100 Pfund.
Und nun kam also Mrs. Carlill und sagte,
ich habe dreimal am Tag, wie es den Vorschriften entspricht,
diesen kabulischen Rauchball, benutzt und klagt auf die 100 Pfund.
Und damit entstand für das englische Gericht hier 1893 eine Grundfrage,
die die Juristen immer wieder beschäftigt hat, ist man gebunden,
allein aufgrund seines einseitigen Versprechens.
Ich verspreche etwas und bin daraufhin gebunden, so beispielsweise die
spetiolastische Versprechenslehre. Oder ist man erst gebunden,
wenn dieses Versprechen von der anderen Seite angenommen worden ist?
So hat ein berühmter spanischer Jurist der damaligen Zeit,
Leonardos Lessius, das gesagt. Er hat gesagt,
eine Annahme ist erforderlich, weil sie eine kondiziosine Quanon ist,
unter der der Antragstellende seine Bindung überhaupt akzeptiert.
Warum sollte ich eine Bindung akzeptieren?
Einfach so
Die Bedingung, weshalb ich selber gebunden werden will, ist,
dass das angenommen wird, dass auch die andere Partei gebunden ist.
Das ist also, dass die Lehre von angenommenen Versprechen,
und die wurde dann siegreich letztendlich, unter anderem deshalb,
weil sie einer der berühmtesten Juristen der europäischen Rechtsgeschichte in seinem berühmtesten Werk mitvertreten hat,
das ist Hugo Grotius,
und damit war also die allgemeine Lehre,
die versprechen es erst binden, wenn es angenommen ist.
Diese Lehre wird bis heute
besonders rigide in England und in Frankreich befolgt
Es bedarf immer einer Annahme des Versprechens. Sie ist nach
England gelangt durch einen der einflussreichsten und berühmtesten französischen Juristen,
der in England rezipiert worden ist, das ist Europäische Joseph Pottier.
Den Namen habe ich Ihnen auch aufgeschrieben. In der deutschen Rechtsentwicklung,
man denkt ja immer, die deutsche Rechtsentwicklung,
da ist alles immer besonders bestrickt gewesen,
aber hier eben nicht besonders strikt wird,
diese Lehre in England und in Frankreich eingehalten.
In der deutschen Rechtsentwicklung im 19. Jahrhundert hat man
eine pragmatische Ausnahme anerkannt. Das ist die sogenannte Auslobung,
die wir heute auch im BGB finden
Oder das Belohnungsversprechen paragraf 667 BGB. Und zwar hat man
das getan aufgrund der sogenannten Polizitationstheorie. Das Interessante ist nun,
dass sowohl die Vertreter der Polizitationstheorie im 19. Jahrhundert,
also Polizitation so viel wie einseitiges Versprechen,
als auch die Vertreter der Lehre vom angenommenen Versprechen, Grotius und Potier,
also beispielsweise sich auf Anhaltspunkte in den Quellen des römischen Rechts gestützt haben.
Ulpjan, die Gästen 50, 12, 3, Das heißt,
Paktum ist Dorum, Consensus, adque consensio, convencio.
Also das Paktum, der Vertrag, würden wir heute sagen,
abgeleitet von Parzisszi, Parks, Frieden.
Man verträgt sich, man schließt einen Vertrag,
ist die Übereinstimmung der beiden, die an dem Vertragsschluss beteiligt sind.
Der Konsens. Da kann man hineinlesen,
dass beide Parteien sich auf etwas einigen müssen und daraus ist dann
die Lehre entstanden, dass es zwei Willenserklärungen geben muss.
So haben das die Römer noch nicht analysiert,
aber das steckt
Ist später da hineingelegt worden. Aber dann steht in dem
Text auch drin, Polizitatio wäre Affärentes Solius, Promissum.
Also die Polizitatio, das einseitige Versprechen, ist oder
die Polizitatio, ist nur das einseitige Versprechen des Anbietenden.
Und es gibt nun einzelne Stellen, es sind die Frage,
also die römischen Juristen haben diese beiden Argumentationsfiguren zur Debatte gestellt.
Was war nun herrschend im römischen Recht? Herrschend war sicherlich die Konsenstheorie,
aber es gab eben auch einzelne Fälle, wo tatsächlich ein einseitiges Versprechen binden
Das waren aber nur einzelne Fälle. Es war nicht eine
ausgeweitete Theorie. Das hat man aber später zum Anlass genommen,
diese Polizitationstheorie aufzustellen und damit die Auslobung anzuerkennen. Nächstes Beispiel,
das vierte, in der Sittengeschichte Roms, von Friedländer wie Sova,
lesen wir über die Verhältnisse in den römischen Straßen folgendes.
Aus den Fenstern der oberen Stockwerke von Mitzkasernen wurden Becken ausgegossen
oder schadhafte Gefäße herabgeworfen, Oder schadhafte Gefäße herabgeworfen,
die krachend auf dem Pflaster landeten.
Und juvenal bezeichnet es als leichtsinnig, zu einer Abendeinladung zu gehen,
ohne vorher ein Testament gemacht zu haben.
In dieser Situation griff in Rom der Prätor ein.
Der Prätor war der Gerichtsmagistrat, der für die Rechtspflege zuständig war.
Erst statuierte eine Haftung desjenigen, aus dessen Wohnung
etwas herausgeworfen oder herabgegossen wurde
Und das ist also ein Fall einer Verschuldensunabhängigen Haftung.
Es kam nicht darauf an, ob der Inhabitator, der also der,
dessen Wohnung das war, etwas dafür konnte oder nicht.
Und es war eben auch der Wohnungsinhaber haftbar, nicht derjenige,
der tatsächlich rausgeworfen hat. Der war auch haftbar,
aber an den kann man häufig nicht ran,
sondern es war eben der Wohnungseigentümer, der Inhabitator, haftbar.
Und Ulpjan in die Gästen 9,3 sagt sehr zufrieden zu diesem Rechtsakt.
Ich übersetze das mal, es gibt Es gibt niemanden,
der bestreitet, dass der Pretor, dies in höchst zweckmäßiger Weise verordnet hat.
Denn es liegt im öffentlichen Interesse, dass man ohne Furcht und Gefahr
auf den Straßen gehen kann. Wir finden diese dann später sogenannte Aktio-De-Ephusis,
weil dejectis, also Klage hinsichtlich des herausgegossenen oder heruntergeworfenen,
in genau der Form, wie sie im römischen,
wie sie der römische Pretor statuiert hat, im österreichischen Recht im allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch
Dort heißt es nämlich im Paragraphen 1318,
wird jemand durch das Herabfallen einer gefährlich aufgehängten oder gestellten Sache
oder durch Herauswerfen oder Herausgießen aus einer Wohnung beschädigt,
so haftet derjenige aus dessen Wohnung,
geworfen oder gegossen worden oder die Sache herabgefallen ist,
für den Schaden.
Das könnte also der römische Predor so formuliert haben.
Nun haben sich freilich die allgemeinen Sitten und Wohnverhältnisse
auch im heutigen Wien offenbar so weit gebessert,
dass Schadensfälle die ohne Weiteres,
unter diese Norm subsummiert werden könnten und die der Pretor im Auge hatte,
kaum noch vorkommen.
Es gibt dazu keine Rechtsprechung. Stattdessen gibt es in der modernen Welt
aber eine Vielzahl von Gefährdungspotenzialen, von denen die Römer nichts ahnen konnten.
Zum Beispiel, das sind Fälle, die judiziert worden sind,
dass eine Waschmaschine ausläuft und dass die Wohnung darunter beschädigt.
Und dann im Weiteren natürlich auch Autos, Eisenbahnen,
Arzneimittel, Elektrizität und so weiter,
das sind alles Quellen erhöhter Gefahr
Was uns aber im Gegensatz zu den Römern fehlt,
ist ein systematischer Ort, um derartige Fälle einer Haftung für Quellen erhöhter Gefahr,
in das allgemeine Privatrechtssystem integrieren zu können. Die Römer hatten so einen Ort,
die unterschieden nämlich die Verbindlichkeit der Schuldverhältnisse in vierfacher Weise,
vertragliche, quasi vertragliche, deliktische und quasi deliktische Ansprüche,
deliktische, beruhen immer auf Verschulden, quasi delektrische,
ist ein bisschen umstritten, aber ich vertrete die Ansicht,
mit der herrschenden Meinung, dass das Gefährdungshaftungstatbestände waren,
Die Römer hatten also gesehen, dass es bestimmte,
dass die Regel vielleicht ist, diejenige,
dass man außervertraglich für Schadensersatz haftet, aufgrund verschulden.
Aber das ist eben auch bestimmte Situationen gibt,
wo eine verschuldensunabhängige Haftung erforderlich ist. Diese Kategorie,
der quasi Delikte, wurde unter dem Einfluss des Verschuldensaktions,
das im 19. Jahrhundert allgemein herrschend war, aufgegeben.
Wir finden die quasi Delikte nicht mehr
im BGB
Gefährdungshaftung, also beispielsweise für Autos, Eisenbahnen, Arzneimittel,
Elektrizität, ist dann so als Wildwuchs entstanden,
neben dem BGB in Form eines Flickenteppichs von Spezialgesetzen,
wo dann später erstmal sich gefragt hat,
liegen dem vielleicht allgemeine Grundsätze zugrunde und brauchen wir nicht vielleicht doch eine Generalklausel für derartige,
verschuldensunabhängige Haftung.
Und zudem würde, um zu befriedigenden Ergebnissen zu gelangen,
das Verschuldenserfordernis der allgemeinen delektrischen Haftung dann auch weit überdehnt,
zum Beispiel gibt es einen dieser Waschmaschinenfälle, wo also die Hausfrau,
deren dann nur die Waschmaschine ausgelaufen ist, überhaupt nichts dafür konnte.
Die kennt ja auch nur nicht die Funktionsweise der Waschmaschine
ganz genau, die hat die ganz ordnungsgemäß betrieben.
Und dann war da in dieser Waschmaschine halt eben irgendein Mangel.
Und da hat man dann gesagt, ja, das ist sich verschulden.
Um sie haftbar zu machen. Jetzt die letzte Rechtsgeschichte,
die ich am Eingang erzählen wollte, das ist Modestinus,
die Gästen 33, 2, 16.
Das ist ein Fragment, dem folgende Fall zugrunde liegt.
Eine Stadt
Ist ein Vermächtnis hinterlassen worden. Aus den Einkünften dieses Vermächtnisses
sollen alljährlich zur Bewahrung des Andenkens an den Verstorbenen, soll da ein Schauspiel abgehalten werden.
Dieses Schauspiel war nun aber in der Stadt verboten. Und angesichts dessen fragt sich,
ob das Vermächtnis wirksam ist oder ob die Erben von der Verbotswidrigkeit der Auflage profitierten,
indem das, was wir das Schauspiel nun eben bestimmt,
war, nunmehr das Vermächtnis unwirksam war, ihnen zufallen würde.
Und die Antwort, die Modestinus gibt, es geht dahin,
dass er sagt, diese letztwillige Verfügung ist so zu ändern,
dass das Andenken des Testatus auf andere und erlaubte Weise gefeiert wird.
Dieses Fragment, Modestinus, die Gästen 33, 2,
16, tauchte knapp 1400 Jahre später wieder auf in einer südafrikanischen Entscheidung von 1916,
um zu begründen, ich zitiere,
that legacies for trusts,
which cannot be carried into effect maybe converted to similar users
Es ist nicht so erstaunlich, wie das vielleicht auf den ersten Blick erscheint,
dass das in Südafrika dann wieder aufgetaucht ist.
Denn in Südafrika gilt gemeines römisch-holländisches Recht, bekomme ich nachher nochmal drauf zurück.
Es gab dann eine Rezeption des englischen Rechts,
auch seit des Cup 1806, Englisch geworden war.
Und deshalb dieser Verweis in dieser Entscheidung auf den Trust.
Und in der Tat ist diese Entscheidung von Modestinus,
die Gästen 33, 2,16 zuvor, bereits ins englische Recht, gewandert.
Und zwar, auch darauf komme ich gleich nochmal zu sprechen,
über, die das kanonische Recht, über das kirchliche Recht und über die kirchliche Gerichtsbarkeit in England.
Und wurde dann in England Ausgangspunkt zu der sogenannten Cypre-Doktrin,
Zuwendung zur Mülltätigen oder gemeinnützigen Zwecken, sind zu fördern und zu erleichtern.
Und deshalb müssen also Fehlgeschlagene Trusts mit analoger Zweckbestimmung aufrechterhalten werden.
Cypre, das ist kurz für OC-Präköposible
Das ist Law French. Man hat bis ins 18. Jahrhundert
hinein in England, entweder vor den Gerichten,
die Rechtssprache war entweder Latein oder ein sehr altertümliches Französisch.
Das Angelohnamt, es war ja ursprünglich anglohnormanisches Recht,
was dann nach England gekommen war. Und das hat man
dann so ein bisschen abgekürzt und verballhornt und so weiter.
Deshalb also C-Prä-Doktrin. Auch im Deutschen Stiftungsrecht findet sich ein
derartiges C-Prä, das ist Paragraf 87 Absatz 1 BGB,
will ich jetzt nicht näher darauf eingehen
Diese genannten Beispielsfälle, betreffen das Privatrecht. Das Schuldrecht,
insbesondere Vertragsrecht, aber auch Deliktsrecht und das Erbrecht.
Alle diese Beispielsfälle führen auch auf Rom und das römische Recht zurück.
Ich könnte natürlich viel, viel mehr Beispielswelle bilden.
Ich könnte Begriffenen, Rechtsregeln, Maximen, die wir heute
noch anwenden, die aus dem römischen Recht sterben.
Und damit stellt sich die Frage, wie konnte es dazu kommen,
dass das römische Recht so eine zentrale,
so eine prägende Bedeutung für das erhalten konnte,
was man als europäische Rechtskultur bezeichnen kann.
Und da möchte ich so ganz knapp neun Punkte erwähnen. Erstens,
beim klassischen römischen Recht, wie es uns überliefert ist,
wie es überliefert ist, dazu komme ich gleich noch.
Beim klassischen römischen Recht ist, also das Recht der Prinzipatszeit,
im Großen und Ganzen, handelte es sich um eine hochentwickelte Fachwissenschaft,
die von Juristen getragen wurde.
Und das war für die antike Welt einmalig.
Das gab es auch in Griechenland nicht,
den Fachjuristen
Zweitens, damit verbunden, war eine prinzipielle Abgrenzung. Man kann auch sagen,
Isolierung, das ist ein Ausdruck des berühmten Romanisten Fritz Schulz,
Asolation of Roymond Law, eine Isolierung oder Abgrenzung von Recht gegenüber anderen Normensystemen,
also Religion, Sitte, Politik, Ökonomie,
eine Sonderung des Rechtsform, Nichtrecht.
Das Recht hat eine autonome Existenz und eine autonome Rationalität. Das ist,
wie Sie alle wissen, im jüdischen Recht anders gewesen,
das Alte Testament gibt religiöse Vorschriften, die aber auch Rechtsvorschriften sind.
Und in der Scharia im muslimischen Bereich ist das ganz ähnlich.
Das im römischen Recht war das anders. Dritter Punkt.
Damit hing wiederum zusammen eine sehr starke Konzentration auf das Privatrecht
und auf die Durchsetzung des Privatrechts im Zivilprozess.
Also bei Weitem das meiste, was uns im römischen Quellenkorpus
überliefert ist, ist Privatrecht und Zivilprozessrecht.
Das Privatrecht hat zum Teil Aufgaben des Strafrechts mit übernommen Öffentliches Recht,
schien den Römern offenbar nicht so leicht in rechtlichen Kategorien zu fassen.
Viertens, das römische Recht war weithin Juristenrecht. Es war in
keinem Gesamtgesetz, es war in keiner Kodifikation, systematisch geordnet.
Sondern es wurde von praktisch erfahrenen und praktisch tätigen Juristen fortgebildet und angewandt.
Das heißt, das römische Privatrecht der klassischen Zeit,
also der Prinzip hat es Zeit, war dem englischen Recht gar nicht so unähnlich.
Es war kaum los, es war Kais Law,
dass die Juristen dann mit Fällen konfrontiert und entschieden die dann halt eben.
Und daraus entwickelten sich so induktiv dann Rechtsregeln. Fünftens,
das erklärt einerseits die große Anschaulichkeit und Lebensnähe des römischen Rechts.
Man ist halt immer mit konkreten Fällen oder meistens jedenfalls mit konkreten Fällen konfrontiert.
Es erklärt andererseits aber auch die vielen verschiedenen Ansichten und Kontroversen,
die sich um die Beurteilung konkreter Problem herumrangten
Also in der Vorlesung, nenne ich immer gern den Fall,
von dem Wanderbarbier, der sein Geschäft aufmacht,
direkt neben einem Ragbi-Feld, wo man,
Herr Pastum hieß das, hieß dieser Sport in Rom.
Und dann passiert, was kommen muss. Ein Ball,
Pflicht, also auf die Hand des Barbiers,
als er gerade die Kehle eines Sklaven scheren will.
Und der Sklave stirbt nun also. Und der Eigentümer,
die Sklaven macht, Schadensersatz gelten. Und die Juristen debattieren nun also
ganz eifrig in diesem, wer hat nun also, verschuldet.
Derjenige, der den Ball gespielt hat oder der Barbier,
der sein Geschäft da aufgeschlagen hat an so einem konkreten,
an so einem gefährlichen Ort. Oder,
und das sagt dann ein Jurist, ist es nicht vielleicht,
muss man, muss nicht sich vielleicht der Kunde,
der sich da hinsetzt und weiß, dass da sowas passieren kann,
muss der sich nicht selber, ist der nicht selber dafür verantwortlich.
Diese ganzen Diskussionen haben in der späteren Rechtsgeschichte eine erhebliche Rolle
gespielt und daraus ist dann entstanden letztendlich die Doktrin des Bitverschuldens,
dass man sich also sagt, Es kann eine Partei etwas verschuldet haben,
die andere Partei hat mitverschulden.
Da war dann umstritten, ob das, ob das Mitverschulden,
das Verschulden der anderen Partei ausschließt oder ob das gegeneinander abgewogen werden kann in irgendeiner Weise.
Aber dieser und andere Fälle,
wo es dann um Speerwerfen geht und so weiter,
waren Ausgangspunkt für die Diskussion, um Verschulden und Mitverschulden.
Das meine ich, wenn ich damit sage, Lebensnähe,
Anschaulichkeit des römischen Rechts. Und was ich aber auch meine mit Kontroversen,
die sich da herum herumrahmen. Der eine Jurist sagt das,
der andere sagt das, zwei Juristen, drei Meinungen.
Dann sechstens Diese Meinungsverschiedenheiten waren Ausdruck der inneren Dynamik des römischen Rechts.
Das römische Recht war ein ständiger Fortentwicklung begriffen. Also,
wenn Sie mal gucken, da auf Ihr anderes Blatt,
450 v. Christus, das ist so, sagen wir mal,
der für uns greifbare Beginn des römischen Rechts,
des zwölf Tafelgesetzes, bis 530 Nachtchristus,
wenn Sie das zusammenrechnen, das sind fast tausend Jahre,
Rechtsentwicklung, die sich da abgespielt haben.
Und das bedeutet, dass Punkt sieben die Redeweise von dem
römischen Recht ist insoweit ungenau
Denn schon das antike römische Recht bildete eine Tradition.
Eine Tradition, in der die jüngeren Autoren auf der Juristpodenz
der Älteren aufbauten und einen Generationen übergreifenden Diskussionszusammenhang schufen.
Achtender Beachterpunkt, das römische Recht war damit außerordentlich komplex.
Es gründete sich in der Hauptsache auf Fallentscheidungen und es bildete eine über mehrere Jahrhunderte hinwegreichende Tradition,
Die dokumentiert war in einer kaum noch überschaubaren Literatur.
Es wurden also juristische Bücher geschrieben. Neuntens, gleichwohl,
bildete das römische Recht kein Unruhigdringliches Gestrüpp von Einzelheiten.
Vielmehr entwickelten die römischen Juristen eine Vielzahl von Rechtsinstitutionen, von Rechtsbegriffen,
von Rechtsregeln, auf die sie so induktiv gekommen sind und
die sie dann im Sinne innerer Widerspruchsfreiheit aufeinander abzustimmen versuchten.
Und das bedeutet, es entstand zu einer Art offenes System,
gedankliche Stringenz gewährleistete, aber gleichzeitig auch ein großes Maß Flonflexibilität.
Bei der Lösung praktischer Probleme. Es konnte immer weiterentwickelt werden.
Und bei dieser Entwicklung wurden die Römer geleitet von einer Reihe grundlegender Werte oder Prinzipien,
die hat Fritz Schulz mal in einem berühmten Buch zusammengestellt,
also etwa den Geboten der Wohner Fides, also treuen Glauben,
dem Gebot der Humanitas oder dem Schutz erworbener Rechte,
insbesondere des Eigentums
Damit komme ich jetzt zum Punkt 3 meines Gliederungs-Handouts.
Für die europäische Wirkung des römischen Rechts entscheidend war dann freilich etwas,
was dem klassischen römischen Recht selbst ganz fremd gewesen war.
Nämlich ein umfassender Gesetzgebungsakt durch Kaiser Justinian. Dieser ließ nämlich
im sechsten nachchristlichen Jahrhundert eine gewaltige Sammlung von Auszügen,
aus den klassischen Juristenschriften erstellen. Dieses Buch,
was Justinian da erstellen ließ, hieß, die Gästen,
das Zusammengesammelte. Und zusammen mit einer Sammlung von Kaisergesetzen,
das war der Kodex und einem Einführungslehrbuch, das waren die Institutionen als Gesetz verkünden.
Das wurde später ab dem 16. Jahrhundert als das Corpus-Jurist Ziviles bezeichnet.
Das Corpus-Jurist Zivils der Begriff ist kein römischer Begriff,
der wurde erst später erfunden. Aber das,
was wir als Corpus-Jurist Ziviles dann später bezeichnet haben,
von Justinian bestand aus den Institutionen,
Einführungslehrbuch, denn die Gästen,
das waren die Fragmente der römischen Juristenschriften und dann dem
Kodex,
das waren Kaisergesetze
Gedacht waren diese, die Gästen, also der Hauptteil des Korpus Juris,
wie sie schon aus ihrer griechischen Bezeichnung pandeckten, ergibt Pan Deiknonymi.
Also gedacht waren diese, die Gästen als allumfassend,
auch das ein eigentlich unrömischer Gedanke.
Kein gelehrter wage es in Zukunft, dekretierte Justinian deshalb,
unserem Werk Kommentare hinzuzufügen und durch seine Geschwätzigkeit,
dessen Kürze zu verderben.
Das war also das erste von sogenannten Kommentierungsverboten,
mit denen Herrscher im Laufe der Rechtsgeschichte immer wieder versucht
haben,
so juristische Debatten kurz zu halten
Das blieb aber eine naive Hoffnung. Justinian konnte der Wissenschaft nicht verbieten,
ein Werk der Wissenschaft, ihrerseits zum Gegenstand der Wissenschaft zu machen.
Das erwies sich als notwendig, nicht zuletzt deshalb,
war Justinian noch einen zusätzlichen Grad an Komplexität,
in das römische Quellenkorpus hineingetragen hatte.
Er hatte nämlich diese inzwischen ja mehrere Jahrhunderte alten Texte überarbeiten
lassen und den Verhältnissen seinerzeit anpassen lassen.
Das sind die berühmten sogenannten Interpolationen
Also wenn man so will, Verfälschungen des klassischen Rechts,
um das klassische Recht passend zu machen für seine Zeit.
Justinian hatte weiterhin Texte, die ganz unterschiedlichen Entwicklungsstadien des römischen Rechts entstammten,
mit gleichem Geltungsrang nebeneinander gestellt und er hatte in seine Sammlung,
die in nur drei Jahren entstanden ist,
da rätselt man auch, wie das möglich war.
Also er hatte in dieser Sammlung eine Vielzahl von Texten aufgenommen,
die Juristenkontroversen spiegeln, die in einem Gesetzbuch,
wenn sie so nebeneinander stehen, aber natürlich zu Widersprüchen führen mussten,
zu kaum oder nur schwer, lösbaren Widersprüchen.
Vierter Punkt, Wandlung in der Wahrnehmung des römischen Rechts,
die Universität gilt als die europäische Institution per Excellence.
Die Universität entstammt nicht der Antike. Sie entstand als Ausdruck und Träger dessen,
was wir vielfach bezeichnen als die große abendländische Bildungsrevolution,
seit dem Ausgehenden im 11. Jahrhundert, zuerst in Bologna,
dann in Oberitalien, in Paris,
in Oxford und an einer ständig wachsenden Zahl von Orten,
in Westzentral und Südeuropa.
Die römische Jurispredenz hatte den Charakter einer Wissenschaft,
ohne aber universitäre Wissenschaft gewesen zu sein.
Es gab keine Universitäten in Rom. Das ist eine mittelalterliche
Empfindung. Als das Recht jedoch im hohen Mittelalter von dieser
erwähnten Bildungsrevolution erfasst wurde, War es das römische Recht?
Dass ich wie keine andere zeitgenössische Rechtsordnung als Gegenstand scholastisch
analytischer Interpretation und damit der universitären Lehre anbot.
Und so rückten also von Anfang an die römischen Quellentexte in
das Zentrum des Studiums, des weltlichen Rechtes. Das galt für alle,
nach dem Modell von Bologna in Europa begründeten Universitäten und es blieb so,
Bis in das Zeitalter der nationalen Kolifikationen, also der großen Gesetzbücher,
die ich Ihnen unten auf dem Blatt aufgeschrieben habe.
Das heißt, in Deutschland bis zum Ende des 19. Jahrhunderts.
Doch unter lag die Einstellung gegenüber dem römischen recht erheblichen Wandlungen im Laufe der Zeit.
Die mittelalterliche Jurisprädenz, angefangen mit den Glossatoren,
verstand die Quellen ganz überwiegend als logisch konsistentes Ganzes.
Und sie bemühte sich deshalb um die Herstellung einer Konkordanz,
einer Konkordanz, der Konflikte, in denen man so,
im Englischen würde man sagen, bis Thing-Wishing-Betrieb und sagt,
der eine Text bezieht sich auf den Fall,
der andere auf den und eigentlich sind die gar nicht widersprüchlich und so weiter.
Man versuchte das als Gesetzbuch anwendbar zu machen und die Widersprüche auszuräumen.
Das provozierte eine Reaktion durch den juristischen Humanismus der Renaissance.
Ihm ging es in erster Linie darum zu ermitteln,
was die Texte ursprünglich. Das heißt,
für ihre antiken Autoren bedeutet hatten und damit begann im Grunde
genommen die Geschichte der Rechtsgeschichte
Da nun aber die Humanisten, die römischen Texte,
nicht nur als vorbildlich für die Antike,
sondern auch für ihre eigenen Zeit betrachteten,
standen sie wiederum vor dem Problem,
dass manche Quellen widersprüchlich waren und dass sich Fragen stellten,
auf die die Quellen keine Antworten boten.
Und dass manche Antworten, die sie boten,
offensichtlich veralteten Vorstellungen beruhten. Das war das Problem,
dass die Vertreter des sogenannten Usus, modernes Pandektarum bewegte.
Usus, modernes Pandektarum, also der moderne Gebrauch der
römischen Rechtsquellen
Da diese Vertreter des Usus modernes gewissermaßen durch die Aufklärung des Humanismus gegangen waren,
betrachteten sie jedoch die Texte des Corpus Joris,
anders als die mittelalterlichen Juristen, nicht mehr als unbedingt verbindlich.
Man konnte die darin enthaltenen Gedanken verallgemeinern, weiterentwickeln,
man konnte sie kritisieren oder auch durch Nichtgebrauch außer Kraft setzen.
Das 19. Jahrhundert wurde in Deutschland von Savinyes historischer Schule dominiert,
mit übrigens weiter Ausstrahlung auf große Teile Europas
Damit wurde nun ein Ansatz herrschend, der das
römische Recht im Grunde vom Standpunkt der Gegenwart aus bewertete.
Und die historische Erkenntnis in den Dienst am geltenden Recht stellte,
bei der Interpretation der Texte dominierten, gemeinrechtliche Anwendbarkeitsrücksichten.
Von diesen befreite dann erst das Inkrafttreten des bürgerlichen Gesetzbuchs,
die Rumanisten, die sich damit von Rechtsdogmatikern zu Rechtshistorikern wandelten.
Also der, der sich mit römischen Quellentexten beschäftigte,
hat noch bis Ende des 19. Jahrhunderts an der Dogmatik des geltenden Rechts mitgearbeitet.
Aber als dann das BGB erlassen wurde, War das römische Recht nur noch?
Nur noch? Oder endlich? Rechtsgeschichte und konnte mit Genuin
historischen Methoden untersucht werden. Das also in gröbsten Zügen ist
die wissenschaftliche Wirkungsgeschichte des römischen Rechts.
Es wurde zur Grundlage des Use Kommune. Use Kommune heißt
so viel wie gemeines Recht, im Sinne von allgemeines Recht.
Oder wenn man den englischen Begriff verwenden will,
könnte man sagen, common long.
Was ja auch das allgemeine Recht heißt. Dieses Use-Kommune war
ein wissenschaftlich entwickeltes,
das heißt gelehrtes Recht
Es manifestierte sich in einer einheitlichen europäischen Literatur.
Und es beruhte auf eine einheitlichen, universitären Ausbildung.
Aber es stand nie allein. Die mittelalterliche Welt war geprägt durch
einen Dualismus von Reich und Kirche, von Kaiser und Papst.
Und dieser Dualismus spiegelte sich auch in einem Dualismus von weltlicher
Gerichtsbarkeit und kirchlicher Gerichtsbarkeit von römischem Recht dass bei den weltlichen Gerichten anwendbar und von kanonischem,
recht kirchlichem Recht, das vor den kirchlichen Gerichten anwendbar war.
Und dabei reichte die Zuständigkeit der Kirchengerichte zeitweise weit in Kernmaterien des Zivilrechts hinein,
in Ehesachen, weil die Ehe ein Sakrament ist.
Deshalb hat es die Kirche für sich reklamiert. In Testamentsangelegenheiten,
weil das Testament nach mittelalterlicher und frühen neuzeitlicher Vorstellung ein Akt war,
durch das man sich durch eine fromme Gabe das Seelenheil erkaufen konnte,
Also eine freunde Gabe an die Kirche, an ein Sohnesteil,
an Christus und so weiter.
Deshalb auch kirchliche Zuständigkeit und mitunter sogar Vertragsstreitigkeiten vor den kirchlichen Gerichten,
weil im Mittelalter viele Verträge eidlich bekräftigt wurden.
Und mein Eid ist ja dann eben auch eine Sünde.
Und das attrahiert das vor die kirchlichen Gerichte. Es gab
im Laufe der Zeit Jurisdiktionskonflikte, es gab machtpolitisch motivierte Zuständigkeitsverschiebungen,
vor allem aber gab es weitreichende intellektuelle Verbindungen,
denn das kanonische Recht war nicht neu
Oder nur zum Teil neu. Es war in der römischen
Kirche entstanden. Und es war auf römischer Grundlage entstanden.
Die Kirche rezipierte also in ihr Gesetzbuch, das dann auch,
um genauso würdig zu sein, wie das Corpus Jurist Zivil ist,
ist das natürlich Corpus Jurist Kanonizi.
Und in diesem Corpus Jurist Kanonizi steckt ganz viel an römischem Recht drin.
Er steckt natürlich auch viel an Lehren der Kirchenväter drin oder direkt aus der Bibel.
Also nehmen sie als Beispiel Lukas 6, Vers 35,
wo es heißt Muto um Datte, Nil in Desperantes,
gebt Darlehen ohne etwas davon zu hoffen.
Das wurde so interpretiert, dass man sagte, Bucha ist verboten.
Und der Begriff des Wuchers bedeutete für die damaligen Juristen nicht,
wie für uns heute, übermäßiger Zins,
sondern überhaupt das Zinsen nehmen, dass etwas dafür bekommen,
dass ich Geld verleihe oder dass ich etwas verleihe,
dafür mir Zinsen geben zu lassen.
Das war nach biblischer Lehre, so wie sie damals interpretiert wurde,
ob Lukas 6,35 das wirklich so gemeint hat,
ist nochmal wieder eine andere Frage.
Das müssen andere Gelehrte entscheiden. Aber so wurde es
damals verstanden
Und das war das berühmte Wucherverbot des Mittelalters,
dass das Handelsrecht des Mittelalters maßgeblich geprägt hat.
Das war also eine, es war also auf der einen
Seite eine Rezeption römischen Rechts in das kanonische Recht,
aber es gab auch Rückwirkungen des kanonischen Rechts in das römische Recht.
Und man musste also auf jeden Fall beides studieren.
Das war das sogenannte Yus-Uthrum-Quer, das waren die beiden Rechte,
die man studierte, an einer juristischen Fakultät,
die ja alle nach dem Modell von Bologna konzipiert war.
Deshalb noch bis ins 20. Jahrhundert hinein,
der Dr. Utrius Quejuris,
der Dr. der beiden Rechte
Neben dem römischen und kanonischen Recht gab es dann natürlich auch noch weiteres Recht.
Es gab das Lehensrecht, will ich jetzt nicht näher darauf eingehen.
Es gab in ihrem Geltungsbereich beschränkte Konsvetudines, Gewohnheiten,
die im Rahmen des Just-Kommune anerkannt und wissenschaftlich durchgerungen wurden.
Es gab die überwiegend ungeschriebenen,
teilweise aber auch schriftlich niedergelegten Gebräuche und Regeln,
die sich im Handelsverkehr,
an den Messe- und Marktplätzen und an den Hafenstädten herausbildeten und führen teuren Anwendungen besondere Kaufmannsgerichte zuständig waren.
Auch da bestanden Wechselwirkungen mit dem römischen gemeinen Recht.
Vor allem gab es aber eine Fülle, lokaler und territorialer Rechtsquellen.
Vor diesen ordentlichen Gerichten hatten diese lokalen und territorialen Rechtsquellen jedenfalls theoretisch anwendungsvorragend.
Das war die Legs Spezial, das ist das spezielle Recht,
muss immer vor dem Allgemeinen Recht angewandt werden.
Das YouS-Kommune, das römische Just-Kommune mit anderen Worten
galt immer
nur subsidier
Praktisch setzte sich es sich dennoch vielfach durch. Denn nach der frühzeitlichen,
frühen neuzeitlichen Literatur sprach für die Anwendung des römischen Rechtes,
sogar eine gegründete Vermutung, die berühmte Fundata-Intentio.
Auch diese reflektierte aber nicht die Rechtswirklichkeit,
die sich vielmehr im Laufe der Zeit wandelte,
die regional ganz unterschiedlich sein konnte und die schließlich auch von Rechtsbereich zu Rechtsbereich variierte.
Selbst für die Gerichtspraxis im Alten Reich,
im Hallingrömischen Reich deutscher Nation, dem Kerngebiet der Rezeption des römischen Rechtes,
lässt sich zusammenfassend nur sagen, dass sie im Zeichen,
da zitiere ich jetzt Peter Östmann,
eines kaum vorstellbaren Rechtspluralismus stand
Aber es war eben ein Puralismus.
Es war eine praktische Vielfalt im Rahmen einer intellektuellen Einheit.
Und diese intellektuelle Einheit wurde vermittelt durch eine überall in Europa.
Am römischen Quellenkorpus orientierte Ausbildung. Also was die Juristen mitbrachten
aus ihrer Ausbildung, war eine juristische Grammatik,
die sie auf der Universität gelernt hatten und die natürlich auch ihr Denken prägte.
Selbst wenn sie territoriales oder lokales Recht anwenden mussten.
Besonders deutlich wurde diese einigende Wirkung noch einmal im Deutschland des 19. Jahrhunderts
Denn nur teilweise hatte er im Deutschland des 19. Jahrhunderts das gemeine recht unmittelbar gegolten.
Im Übrigen gab es jede Menge partikulärer Rechtsquellen,
darunter etwa das preußische allgemeine Landrecht,
das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch aus Österreich, den Kurzivil,
der in den linksrheinischen Gebieten und in der preußischen Rheinprovinz galt,
das badische Landrecht, das war praktisch eine Übersetzung des Kurzivil.
Und das bayerische Land recht später dann auch das sächsische BGB.
Also eine Vielzahl von Rechtsquellen und nur in einzelnen Teilen
Deutschlands römisches Recht direkt
Doch bot das gemeine Recht. Das denn auch in
der Juristenausbildung, ganz im Vordergrund stand.
Die Grundlage für das Verständnis, auch der partikularen Rechte in Deutschland.
Diese wurden vor dem Hintergrund des gemeinen Rechts ausgelegt und angewandt.
Sie wurden vom Standpunkt des gemeinen Rechts aus beurteilt und mit ihm verglichen.
Damit Schufe oder Bewahrte, der pandektistische Zweich der historischen Rechtsschule,
eine durch Rechtswissenschaft vermittelte Einheitlichkeit der Rechtskultur,
die es Professoren wie Studenten ermöglichte, von Königswerken nach Straßburg,
von Gießen nach Wien oder von Heidelberg nach Leipzig zu wechseln und dort Examen zu machen.
Jetzt ganz kurz Nummer sechs, wie europäisch ist eigentlich die europäische Rechtstradition?
Ich hatte schon gesagt, das Kerngebiet der Rezeption war das
Halligorömisch-Reich deutscher Nation, dann auch Italien.
Dazu gehörte natürlich auch Österreich. In Frankreich, insbesondere der Süden von Frankreich,
das musste dann zusammengeführt werden im Kurzivil, mit dem nordfranzösischen Gewohnheitsrecht.
Spanien, Portugal waren Gebiete relativ weitgehender Rezeption. Das Hauptargument,
was immer gegen die These von einem von einem europäischen,
von einer weitgehenden europäischen Rechtseinheit und der Möglichkeit einer weitgehenden europäischen Rechtseinheit
vorgebracht wird in einer europäischen Rechtskultur,
ist immer das englische Common Law.
Da wird also das immer bezweifelt,
es in einem führenden Lehrbuch der englischen Rechtsgeschichte lesen sie,
das englische Recht habe sich in nobler Isolation von Europa entwickelt.
Also für die Engländer sind wir ja immer Europa
Und sie selber nicht. Doch handelt es sich bei der Vorstellung vom englischen Recht,
als einer autochtonen, nationalen Errungenschaft, weitgehend um einen Mythos.
In Wirklichkeit war England von der kontinentalen Rechtskultur niemals völlig abgeschnitten,
hat ja schon gesagt, in seinem Ursprung war es angdonormanisches Recht,
das Wilm der Oberer da mitgebracht hatte.
Und es bestand dann auch weiterhin ein ständiger, intellektueller Kontakt,
der das englische Recht maßgeblich und nachhaltig geprägt hat.
Ich nenne jetzt nur zwei Beispiele, das kanonische Recht,
hatte ich schon erwähnt, die Kirchengerichte hatten in England teilweise
sogar eine weitergehende Zuständigkeit als auf dem Kontinent.
Zum Beispiel, in dem ich im Moment besonders interessierenden Erbrecht,
insbesondere im Testamentsrecht. Und dann das zweite Beispiel und die
kanonisch mit dem kanonischen Recht und mit den kirchlichen Gerichten,
kam natürlich Hook gepackt,
dann auch viele Vorstellungen des römischen Rechts nach England,
unter anderem die Vorstellung des Testaments.
Das ist eine der großen Errungenschaften des römischen Rechts
Und das andere Beispiel, was ich hier nennen will,
das moderne englische Vertragsrecht,
ist durch massive Anleihen bei Autoren wie Pottier, Dummer,
Grotius, Puffendorf, Tipo, geprägt worden.
In drei der fünf Fälle, die ich Ihnen eingangs genannt habe,
bin ich ja auf englisches Recht dann eben auch zu sprechen gekommen,
die Seipre-Doktrin, der Carbolische Rauchball und die Un You Influence.
Ich will jetzt nicht näher darauf eingehen,
das ist so ein Hobbyhorst von mir und man soll ja
auch nicht immer so auf seinen Hobbyhorsts verweilen.
Also die Frage, wie fremd ist nun eigentlich
das englische Recht und welche Rezeptionsentscheidungen gab es,
gab es da
Eingangs habe ich die Erwähnung, die Entscheidung, Lightlove as is Organ,
1817 erwähnt, die von dem US-amerikanischen Supreme Court entstammt,
deshalb eine kurze Erinnerung mal daran,
dass die europäische Rechtstradition und mit ihr das,
was in der europäischen Rechtsradition vom römischen Recht steckt,
die Rechtsordnung auch außerhalb Europas ganz maßgeblich geprägt hat.
Die USA haben das englische Kommenlau übernommen.
Dasselbe gilt für Australien, Neuseeland, die englischsprachigen Provinzen Kanadas.
In Lateinamerika hat man französisches, spanisches und italienisches
Recht rezipiert
In Japan und Südkorea hat mein deutsches Recht rezipiert.
Und auf rechtshistorischen Kongressen treffen sie halt eben japanische Rumanisten.
Und jetzt im Dezember war ich gerade in Chile an der,
in Santiago de Chile, an der Katholiker.
Das ist also eine wirklich zivilisierte Institution. Da gibt es
acht Professoren für römisches Recht. Vier im Hauptamt und vier im Nebenamt.
Die chilenischen Rumanisten haben das Licht bei der Sprache natürlich nah,
überwiegend in Spanien, ihre Ausbildung dann erfahren oder ihren Doktorgrad gemacht,
ihre für einen Lehrstuhl entwickelt.
Aber sie haben eben auch intensive Kontakte nach Deutschland und Italien.
Und das zeigt eben doch bis heute die verbindende Kraft des römischen Rechts und seiner Tradition.
Man versteht sich sofort miteinander. Jetzt zum achten Punkt,
römisches Recht heute, mein Interesse für historische Rechtsvergleichung im Bereich des
römisch geprägten Civil Law und dann des englischen Kommen Law hat biografische Hintergründe.
Herr Ries hat das vorhin schon angedeutet, Ich hatte das Glück,
schon in jungen Jahren einen Ruf auf den Lehrstuhl für römisches
Recht und Rechtsvergleichung an der Universität Cupstadt zu erhalten.
Das ist nun ein Land mit einer besonders interessanten Rechtsordnung.
Das Cup der guten Hoffnung wurde ja 1652 von niederländischen Siedlern besetzt.
Und die niederländischen Siedler brachten natürlich das Recht mit,
dass sie von zu Hause kannten. Und das war das
sogenannte römisch-holländische Recht. Das war ein der holländische,
sagen wir mal, das gemeineuropäische Use-Kommune in seiner holländischen Spielart,
also mit gewissen holländischen Gewohnheiten,
die damit eingewoben worden waren
Das ist das, was wir,
als das römisch-holländische Recht bezeichnen und das also verpflanzt wurde,
an das Cup der guten Hoffnung und dann später in die anderen südafrikanischen Provinzen.
Und bis heute, da das Recht dort nie kodifiziert worden
ist, anders als bei uns in Europa.
Bis heute beziehen sich die Gerichte damit auf Autoren der
frühen Neuzeit oder auch direkt auf die römischen Rechtsquellen.
Ich habe Ihnen ein Beispiel gegeben mit diesem Modestinostext.
Die Gästen 33, 2, 16 und deshalb Predoktrin
Es kam dann aber im 19. Jahrhundert mit der Eingliederung des von Teilen des südlichen Afrikas,
also es gab es der guten Hoffnung insbesondere,
in das britische Kolonialreich zu einem Einbringen,
Eindringen auch des englischen Common Law.
Und so hat hier also so eine eigenartige Mischung stattgefunden,
römisches Recht und englisches Recht,
haben in Südafrika zu einer historischen Synthese gefunden, zu einer lebendigen Verbindung,
die wir ja auch in Europa wieder herstellen wollen.
Wir sprechen deshalb vom südafrikanischen Privatrecht
als einer Mischrechtsordnung
Als die beiden Traditionen da zusammengeflossen sind. Wir haben übrigens
eine derartige Mischrechtsordnung, auch in Europa, und das ist Schottland.
Die Schotten hatten ja immer, jedenfalls seit der Schlacht von
Bennock Burn, 1314, einen Antagonismus gegen die Engländer.
Und die Schotten wollten nicht von den Engländern dominiert werden,
waren ja unabhängig, hatten ihren eigenen König bis
1707. Und wollten damit natürlich auch nicht von englischem Recht dominiert werden. Und die Jungen,
die begabten jungen Schatten, sind dann gegangen, nach Frankreich,
nach Bursche und Orlean insbesondere, und später dann nach Holland,
nach Utrecht, nach Leiden und an die holländischen Universitäten,
lernten da das gemeine Recht kennen, das römische Recht,
brachten das mit nach Schottland.
Und insofern kann man also Schottland als eine weit entfernte Provinz des Yus Kommune bezeichnen.
Und übrigens interessanterweise ist auch eine ganze Menge schottisches Recht dann
römisches Recht über Schottland nach England eingeflossen. Denn in dem House of Lords,
heute ist Supreme Court, sitzen auch immer schottische Richter,
weil der Supreme Court, damals das House of Lords,
zuständig ist, nicht nur für England, sondern auch für Schottland.
Deshalb ist also, sind da schottische Juristen und die berühmteste Entscheidung,
englischen Rechtsgeschichte von 1932, die jeder kennt, der irgendetwas kennt vom englischen Recht,
die das englische Deliktsrecht im Grunde genommen revolutioniert hat,
ist eine schottische Entscheidung.
Bei der die schottischen Richter ein bisschen versucht haben zu kamuflieren,
dass das eigentlich schottisches Recht ist, was sie,
was sie hier anwenden. Also,
dass neue europäische Privatrecht wird auch als eine Mischrechtsordnung entstehen und wir suchen damit Antworten auf Fragen,
die das moderne römisch-holländische Recht und in gewisser Weise auch das schottische Recht,
auf das römisch-holländische rechtschaftliche Recht hat Antworten finden müssen und in der Tat gefunden hat.
Denn in Schottland, Union der Kronen, 1707 und so weiter,
dann kam es auch zu einem, genau wie in Südafrika,
zu einem starken Einfluss des englischen Rechts.
Weniger offensichtlich sind die Verbindungen zur gemeinrechtlichen Tradition in den modernen Kodifikationen.
Die Gesetzbücher, die Kodifikationen des Kontinentalen Europa haben das
zweite Leben des römischen Rechts zu einem Ende gebracht,
hat schon gesagt, die Rumanisten, die Römisch-Rechtler wurden zu Rechtshistorikern.
Und die Kodifikation war nach zeitgenössischer Vorstellung ein umfassendes und
in sich geschlossenes System von Rechtsregeln
Sie bot damit einen autonomen Interpretationsraum. Und damit verschwanden Autoren wie Savinye und Windscheid
, wurden kaum noch erwähnt in der geltenden Rechtsdogmatik.
Und von den römischen Rechtsquellen mal ganz zu schweigen.
Das historische Argument reduzierte sich weithin auf die Durchsicht der Materialien zum BGB.
Dem bürgerlichen Gesetzbuch wurde auch die zentrale Stellung im Unterricht zugewiesen,
anders als es im 19. Jahrhundert gewesen war
Und damit geriet aber auch, was außer hat, der räumlichen,
Grenzen der nationalen Kodifikation lag aus dem Blickfeld des Rechtsdogmatikers und Rechtspraktikers.
Das deutsche Recht war nach der Ideologie aus sich selbst heraus zu entwickeln und zu verstehen,
italienische französische oder gar englische Autoren oder Fälle konnten dazu nichts beitragen.
Und damit kam es zu einer vertikalen, wie horizontalen,
Isolierung der deutschen Rechtswissenschaft und auch der anderen nationalen Rechtswissenschaften.
Der organische Ausgangspunkt auch für die Rechtsvergleichung wurde damit verschüttet,
Der juristische Horizont verengte sich auf die normativen Vorgaben des BGB
und man entwickelte dann bestimmte Doktrinen nur im Rahmen des BGB.
In der Tat, und das ist jetzt der,
das sind jetzt die letzten Sätze, in der Tat trägt ein Gesetzbuch,
aber wie das BGB charakteristische Züge eines Restatements.
Ein Restatement ist der Versuch, das schriftlich niederzulegen,
was gilt, nicht das Recht eigentlich zu reformieren,
sondern nur in systematischer Form,
dass in einem schriftlichen Dokument niederzulegen
Dass BGB und die Verfasser des BGBs sahen,
das Gesetzbuch als Teil einer Tradition,
und zwar einer in starkem Maße durch Rechtswissenschaft geprägten Traditionen.
Das Gesetzbuch sollte damit für die organische Weiterentwicklung des Rechts
ein seinerseits organisch an die gemeinrechtliche Tradition anknüpfenden Rahmen bieten.
Bernhard Windscheid, der bedeutendste Jurist gegen Ende des 19. Jahrhunderts,
hat das mal so ausgedrückt,
als historisch denkende Juristen wissen wir,
dass das Gesetzbuch nichts sein wird als ein Punkt in
der Entwicklung
Und Bernhard Winscheid hat das BGB mitgeschaffen.
Aber nichts als ein Punkt der Entwicklung, fassbarer gewiss,
als die Wasserwelle im Strome, aber doch nur eine Welle im Strom.
Und ganz ähnliches gilt für die anderen modernen Koalifikationen,
so sind also etwa der französische Kurzivil oder das ABGB,
das Österreichische, in manchen Punkten sogar noch römischer,
als das BGB.
Mich hatte ihn als Beispiel genannt,
diese Aktio diffuses Valdectis,
wie im ABGB
noch drinsteht
Also bei Damen und Herren, ich habe hier in Hamburg studiert,
das wurde schon gesagt, und zwar von 1972 bis
1976. Manche meiner Vorlesungen hier in diesem Hauptgebäude gehabt, die meisten allerdings drüben im Rechtshaus.
Ich habe schon als Student immer als unbefriedigend empfunden,
die weitgehende Disziplin, Trennung zwischen Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und moderner Privatrechtsdogmatik,
Lehrbücher und Vorlesungen des römischen Rechts zu meiner Zeit endeten mit Justinian,
Vorlesungen und Lehrbücher des geltenden Rechts, begannen mit den Materialien,
den Vorarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch.
Und in der Rechtsvergleichung bekam man so abgeschlossene,
abgeschlossene Bereiche des französischen Rechts, des englischen Rechts,
des italienischen Rechts. Aber schon als Student spürte man,
da muss es doch, da gibt es doch irgendwelche Verbindungen.
Wir brauchen doch bestimmte Argumente, Rechtsregeln, hier auf und
da auf vielleicht ein bisschen anderer Form und so weiter.
Und das ist doch eigentlich spannend. Und das ist so eine Frage,
die mich eben dann im Laufe meiner Karriere immer weiter beschäftigt hat.
Dass das geltende Privatrecht in einem Traditionszusammenhang steht, und zwar sowohl zeitlich als auch räumlich.
Wurde damals jedenfalls, als ich studiert habe,
kaum verdeutlicht und ist den meisten Juristen auch heute nicht mehr bewusst.
Meine kleine Beispielsammlung am Anfang sollte Ihnen einen Eindruck davon geben,
was ich mit Traditionszusammenhang meine und wie interessant und lehrreich es ist,
sich damit zu beschäftigen.
Kenntnis der Rechtsgeschichte und Erkenntnis der Rechtsgeschichte bedeutet,
also für die bedeutet also auch Dogmen-Geschichte. Und das heißt,
das römische Recht in seiner Entwicklung zu verstehen, das hilft uns,
den gemeinsamen Grund zu erkennen, der die modernen Rechtsordnungen untereinander verbindet.
Als Ergebnis gemeinsamer Tradition, paralleler Entwicklung, grenzüberschreitender,
intellektueller Befruchtung oder auch der Rezeption von Rechtsregeln und Begriffen.
Gleichzeitig vermag diese historische Betrachtung Diskrepanzen im praktischen Ergebnis in der
Herangehensweise und der Rechtsdogmatik zu erklären. Und ich denke,
erst diese Art von Verständnis bereitet den Weg für rationale Kritik und organische Entwicklung des Privatrechts.
Natürlich, rechtfertigt die Vergangenheit sich nicht selbst.
Und vielfach bietet sie auch keine Lösung für die modernen Probleme.
Doch ein Verständnis der Vergangenheit ist die erste wesentliche Voraussetzung dafür,
passende Lösung für die Gegenwart zu finden.
Und sie ist übrigens eben auch Grundlage für die Rechtsvergleichung,
weil wir erst dann sehen, warum sich bestimmte Rechtsordnungen wie entwickelt haben,
wo es gemeinsame Grundlagen gibt, wo es Unterschiede gibt,
wie sich diese Unterschiede erklären, was wir aus diesen Unterschieden lernen können.
Und dadurch lernen wir nicht nur etwas über die fremden Rechtsordnungen.
Wir lernen vor allem auch etwas ganz Wesentliches über unsere eigene Rechtsordnung.
Denn unsere Studenten, jedenfalls damals und heute teilweise auch noch,
betrachten immer das, was sie im bürgerlichen Gesetzbuch,
im bürgerlichen Recht lernen, als selbstverständlich.
Es ist nicht selbstverständlich. Und das kann man erst sehen,
wenn man auch andere Lösungen sieht,
wenn man sich anguckt, wie andere es machen,
warum sie es machen, was deren Erfahrung sind,
dann hat man ein Modell,
dann hat man ein Werkzeug der Kritik auch am eigenen Recht und kann dieses Recht besser verstehen und besser anwenden.
Und als Schluss lesen sie vielleicht noch mal den Text von
Savenny, den ich ihnen hier aufgeschrieben habe.
Das will ich jetzt nicht um meine Zeit nicht noch weiter
über zu überbeansprochen, nicht selber tun,
das,
was sie im